Magnífica lección magistral del catedrático de derecho tributario Juan Zornoza en la inauguración del curso de la universidad Carlos III sobre el denominado Soft Law (derecho blando). En el fondo su presentación puso en juego la tensión entre el Imperio de la Ley y las buenas intenciones de los acuerdos o recomendaciones generales propias de una comunidad específica sobre cuestiones que aparecen, en un momento dado, como importantes o incluso cruciales para esa comunidad. Juan Zornoza realizó un brillante ejercicio sobre las consecuencias no queridas o indeseables de estos acuerdos en varios ámbitos con un énfasis especial en el derecho tributario. A esto dedicaré la primera parte de este post. En la segunda parte pretendo utilizar las ideas que escuché para sugerir algunas mías sobre una psible generalización del Principio Confederal, ideas de las que, claro está, Juan Zornoza no es en absoluto responsable.
Pensemos como ejemplo paradigmático en las recomendaciones sobre doble imposición (para evitarla) que se han llevado a cabo en el marco de la OCDE y que por unos caminos inesperados acaban contradiciendo la legislación de los países miembros e incluso abriendo la puerta a la retroactividad. Comencemos por "...los convenios para evitar la doble imposición, los denominados modelos de Convenio y, en particular, las sucesivas versiones de la OCDE, así como los Comentarios al mismo que elabora el Comité de Asuntos Fiscales de dicha organización..." a los que la lección magistral prestó una mayor atención. Explica Zornoza que la adopción de sucesivos modelos de convenios de doble imposición se ha aprobado bajo la forma de recomendaciones que no son legalmente vinculantes. La OCDE insiste en que esos convenios bilaterales de doble imposición " deberían conformarse a este modelo de Convenio como es interpretado por los Comentarios teniendo en consideración las reservas contenidas al respecto y sus autoridades fiscales deberían seguir estos Comentarios, con las modificaciones periódicas y sujeción a las observaciones correspondientes, cuando apliquen e interpreten las provisiones de sus Convenios bilaterales que están basados en el Modelo de Convenio". Yo tampoco sigo muy bien la prosa jurídica, pero parece que resulta que todo eso produce efectos en la práctica a través de su influencia en la interpretación de los convenios de doble imposición hasta el punto que nuestro Tribunal Supremo en una sentencia del año 2000 afirma que Comentarios al modelo de convenio de la OCDE sobre doble imposición "obligan a los estados contratantes, puesto que los han aceptado, salvo que hayan formulado reservas al artículo de que se trate". Esto acabó llevando, nos contó Zornoza, en base a un ejemplo concreto relativo a un conocido cantante español, a una sentencia del 2008 de dicho Tribunal Supremo que admite la posibilidad de aplicar cláusulas incorporadas a un Modelo posterior al convenio de doble imposición directamente aplicable al caso que se juzgaba.
Creo que basta lo dicho hasta aquí para concluir con el profesor Zornoza que el Soft Law puede llevar a cometer atropellos jurídicos al saltarse literalmente el Imperio de la Ley. Parece una barbaridad y sin duda lo es en puridad de principios, pero creo que habría que explorar también las ventajas que puede llegar a tener este "derecho en agraz" que llaman otros. Si fuera efectivamente "derecho en agraz" realmente sus ventajas serían obvias. Podría considerársele como el desencadenante de las modificaciones legislativas necesarias para ponernos al día respecto a los cambios que nuevas circunstancias pueden traer consigo. Pero yo coincidiría con Zornoza que el Soft Law no constituye el principio evolutivo del Derecho (él diría con mayor propiedad que tampoco puede considerársele como una buena forma de "interpretación ambulatoria o dinámica") sino que se trata, en mi opinión, de algo distinto.Y ahí quiero llegar yo en la segunda parte de este post.